의뢰인은 이미 다른 혐의로 수사를 받고 있던 중이었습니다.

그 과정에서 같은 공간에 있었던 사람이 의뢰인을 강제추행으로 고소하면서, 사건이 하나 더 늘어나게 되었습니다.

의뢰인은 사실관계 자체는 부인하지 않았습니다. 다만 고소인의 신체에 손을 대거나 고소인을 향해 어떤 행위를 한 사실이 없었고, 폭행이나 협박에 해당할 만한 일도 전혀 없었습니다.

인정할 것은 인정하되 이 혐의만큼은 다투어야 한다는 입장이었습니다.

✔ 강제추행죄에는 '유형력의 행사'가 필요합니다

형법 제298조는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행한 자를 처벌합니다.

대법원은 강제추행죄에 관해, 상대방에게 폭행 또는 협박을 가해 항거를 곤란하게 한 뒤 추행하는 경우뿐 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함된다고 보아왔습니다. 이때의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도일 필요는 없고, 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다는 것입니다(대법원 1992. 2. 28. 선고 91도3182 판결 등).

기준이 넓게 설정되어 있는 것은 분명합니다. 그러나 넓은 것과 없는 것은 다릅니다.

최소한 상대방을 향한 유형력의 행사는 있어야 합니다. 이것이 이 사건의 유일하면서도 결정적인 쟁점이었습니다.

✔ 목격한 것과 당한 것은 법적으로 구분됩니다

불쾌한 장면을 목격했다는 사실만으로 곧바로 강제추행의 피해자가 되는 것은 아닙니다.

불특정 다수가 인식할 수 있는 상태에서 음란한 행위를 한 것은 공연음란의 문제이고, 특정한 사람을 대상으로 유형력을 행사해 그 사람의 성적 자기결정권을 침해한 것이 강제추행의 문제입니다. 보호하는 법익 자체가 다릅니다.

✔ 다툴 부분과 인정할 부분을 처음부터 나누었습니다

변호인은 의견서에서 공연음란의 점은 모두 인정하고 반성한다는 점을 밝히면서, 강제추행의 점은 유형력의 행사가 전혀 없었으므로 부인한다는 점을 나란히 기재했습니다.

인정과 다툼을 같은 서면에서 정확히 구분해 두는 일은 중요합니다. 수사기관 입장에서는 반성하는 사람인지 부인하는 사람인지가 모호하면 판단이 불리한 쪽으로 기울기 쉽기 때문입니다.

조사에도 변호인이 동석해 같은 방향으로 진술이 정리되도록 조력했습니다.

✔ 정면으로 들어맞는 하급심 판결을 찾아 제시했습니다

이 사건 방어에서 가장 결정적이었던 작업입니다.

변호인은 전주지방법원 2018고단1679 판결을 찾아 제출했습니다. 피고인이 피해자의 주거지 입구에서 피해자를 보고 자위행위를 한 사안에서 강제추행으로 기소되었는데, 법원은 위 대법원 법리를 인용하면서도 다음과 같이 판단했습니다.

추행죄에서의 폭행이라고 하려면 최소한 상대방을 향한 유형력의 행사가 있어야 하는데, 제자리에서 피해자를 보고 자위행위를 한 것만으로는 피해자에 대한 유형력의 행사가 있었다고 할 수 없다. 따라서 이 부분은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다며 무죄를 선고했습니다.

주거지 안이라는, 이 사건보다 훨씬 폐쇄적이고 피해자가 벗어나기 어려운 상황에서도 유형력 행사가 부정된 판결입니다.

변호인은 이 판결을 기준으로 삼아 이 사건을 평가해 달라고 요청했습니다.

✔ 성립요건을 사실관계에 하나씩 대입했습니다

변호인은 판결이 제시한 기준을 이 사건에 적용해 다음과 같이 주장했습니다.

첫째, 고소인의 신체에 대한 직접적인 접촉이 전혀 없었습니다.

이 점은 고소인의 진술에서도 동일하게 확인되는 부분이었습니다.

둘째, 고소인을 대상으로 삼아 그를 향해 행위를 한 사실이 없습니다.

의뢰인은 촬영되는 듯한 낌새를 느낀 뒤 불안한 마음에 잠시 시선을 돌렸을 뿐, 고소인을 겨냥해 행위를 한 것이 아니었습니다.

셋째, 인식한 직후 행위를 중단했습니다.

촬영 사실을 확신한 뒤 곧바로 행위를 그만두었습니다. 보여줄 의도가 있었다면 나오기 어려운 반응입니다.

넷째, 고소인이 자유의사를 제압당할 상황이 아니었습니다.

대중교통은 밀폐된 공간도, 두 사람만의 공간도 아닙니다. 고소인은 언제든 자리에서 이탈할 수 있었고, 실제로 그 자리에서 촬영을 하고 신고까지 했습니다.

다섯째, 위협적인 언동이 없었습니다.

의뢰인은 좌석에서 움직이지 않은 채 촬영 여부를 물었을 뿐이고, 고소인에게 위협적인 행동이나 말을 한 사실이 없습니다.

여섯째, 물리적 거리도 떨어져 있었습니다.

두 사람은 바로 옆자리가 아니었습니다.

✔ 결론을 '범죄 불성립'으로 정리했습니다

변호인은 마지막으로 법적 성격을 분명히 했습니다. 이 사건은 증거가 부족한 문제가 아니라 구성요건 자체가 갖추어지지 않은 경우, 즉 '범죄가 되지 아니하는 경우'에 해당한다는 것입니다.

증거불충분과 구성요건 불비는 같은 무혐의라도 성격이 다릅니다. 앞의 것은 증거가 더 나오면 달라질 수 있지만, 뒤의 것은 사실관계가 그대로인 한 결론이 바뀌지 않습니다.

경찰은 의뢰인에 대해 범죄혐의가 인정되지 아니하여 혐의없음을 이유로 불송치 결정을 했습니다.

불송치 결정서에는 고소인이 직접 휴대전화로 촬영하고 신고했던 점, 현장에 운전기사를 비롯한 여러 사람이 함께 있어 언제든 도움을 요청할 수 있었던 점 등에 비추어 성인인 고소인의 자유의사가 억압될 만한 특수한 상황이 아니었고, 고소인을 상대로 '추행'이라고 볼 만한 행위를 하지 않았다는 점에서 형법이 규정하는 강제추행에 해당하지 않는 것으로 보인다고 기재되었습니다.

변호인이 의견서에서 주장한 내용이 그대로 받아들여진 것입니다.

이 사건이 남긴 의미를 정리하면 이렇습니다.

첫째, 죄명이 붙었다고 해서 그 죄가 성립하는 것은 아닙니다.

강제추행은 폭행 또는 협박이라는 별도의 구성요건을 요구합니다.

판례가 그 기준을 넓게 잡고 있지만, 상대방을 향한 유형력의 행사 자체가 없는 사안까지 포섭되는 것은 아닙니다.

둘째, 정면으로 들어맞는 판결례 하나가 방어 전체를 지탱하기도 합니다.

이 사건에서는 사실관계가 거의 동일한 하급심 무죄 판결이 결정적이었습니다.

추상적인 법리 주장보다, 같은 유형의 사안에서 법원이 실제로 어떻게 판단했는지를 보여주는 쪽이 설득력이 큽니다.

셋째, 고소장의 법적 평가는 다툴 수 있습니다.

같은 사실관계라도 공연음란으로 볼 사안인지, 강제추행으로 볼 사안인지에 따라 법정형과 부수처분이 완전히 달라집니다.

사실관계를 인정한다는 것이 상대방의 법적 평가까지 받아들인다는 뜻은 아닙니다.

넷째, 여러 혐의가 얽힌 사건은 초기 설계가 전부입니다.

어떤 것을 인정하고 어떤 것을 다툴지 정하지 않은 채 조사에 임하면 두 사건 모두에서 불리한 진술이 남습니다.

이 사건에서 한쪽은 기소유예로, 다른 한쪽은 혐의없음으로 마무리될 수 있었던 것도 그 구분을 처음부터 분명히 해두었기 때문입니다.

<본 사례는 개인을 특정할 수 있는 정보를 제외하고 작성되었습니다. 사건의 결과는 구체적인 사실관계와 증거관계에 따라 달라질 수 있으며 동일한 결과를 보장하지 않습니다.>