의뢰인은 지인과 함께 유흥주점을 방문해, 그곳 접객원인 상대방과 파트너가 되어 여러 시간 동안 술을 마셨습니다. 대화를 나누고 게임을 하는 과정에서 상당한 수위의 스킨십이 오갔습니다.

이후 함께 온 지인과 그 파트너가 먼저 자리를 떠나면서 두 사람만 남게 되었고, 양측 모두 술에 취해 잠이 들었습니다. 의뢰인은 종업원이 깨워 일어난 뒤 결제를 마치고 귀가했습니다.

그런데 얼마 지나지 않아, 상대방이 술에 취해 잠든 사이 원치 않는 성적 행위를 당했다는 취지로 신고했다는 연락을 받게 되었습니다.

의뢰인은 당혹스러워했습니다. 자신은 상대방보다 더 취해 있었고, 성기를 삽입한 기억이나 느낌이 전혀 없었기 때문입니다.

✔ 의뢰인 본인도 기억이 온전하지 않았습니다

이 사건이 특히 어려웠던 이유입니다. 의뢰인은 상당량의 술을 마신 상태였고, 단둘이 남은 이후의 구체적인 시간과 스킨십의 횟수·정도를 명확히 기억하지 못했습니다.

성범죄 사건에서 피의자가 "기억이 나지 않는다"고 말하는 것은 대단히 위험합니다. 부인도 인정도 아닌 진술은 방어의 여지가 없는 사람으로 비치기 쉽고, 나중에 다른 증거가 나오면 말을 바꾼 것처럼 보이게 됩니다.

✔ 심신상실·항거불능은 검사가 증명해야 하는 구성요건입니다

형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음하거나 추행한 경우를 처벌합니다.

대법원은 이 개념을 이렇게 정의합니다. 심신상실은 정신기능의 장애로 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를, 항거불능은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 말합니다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결).

여기서 중요한 것은 이 상태가 구성요건이라는 점입니다. 기억이 나지 않는다는 진술만으로 자동으로 인정되는 것이 아닙니다.

✔ 블랙아웃인가, 패싱아웃인가

대법원은 술에 취한 상태를 두 가지로 구분합니다.

알코올 블랙아웃 은 의식과 판단 능력은 유지되지만 그 시간대의 기억이 저장되지 않는 상태이고, 패싱아웃은 수면에 빠지는 등 의식 자체를 잃은 상태입니다. 전자라면 심신상실로 보기 어렵고, 후자라면 인정될 수 있습니다.

나아가 대법원은 판단 기준까지 구체적으로 제시하고 있습니다.

음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 평소 주량, 평소 음주 후 기억장애 경험 여부, 그리고 CCTV나 목격자를 통해 확인되는 당시의 상태와 언동, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 심리적·정서적 상태, 피고인 진술 내용의 합리성, 사건 이후 양측의 반응 등을 면밀히 살펴야 한다는 것입니다.

✔ 경찰이 이미 혐의를 인정한 상태였습니다

경찰은 수사 결과 의뢰인에게 혐의가 있다고 판단해 사건을 검찰로 송치했습니다. 수사기관의 1차 판단이 불리하게 내려진 상태에서, 검찰에 다른 결론을 구해야 하는 상황이었습니다.

✔ 조사 전 연습에서 '기억의 경계'를 정했습니다.

저희가 조사 전에 의뢰인에게 가장 강조한 것은 기억나는 부분만 명확히 진술하라는 것이었습니다.

기억이 흐릿한 사람은 조사실에서 두 가지 실수를 합니다. 불안한 마음에 기억에 없는 부분까지 "그랬을 수도 있다"고 추측해 말하거나, 반대로 전부 기억나지 않는다고 답해버리는 것입니다. 둘 다 불리합니다.

조사 연습을 통해 어디까지가 확실한 기억이고 어디부터가 불확실한지 경계를 함께 정리했습니다. 그 결과 의뢰인은 자신에게 불리하게 쓰일 수 있는 사실까지 숨김없이 진술했습니다. 술에 취해 기억이 끊긴 사실, 자신이 먼저 잠든 사실이 그렇습니다.

저희는 이 점을 논거로도 활용했습니다. 허위로 부인하는 사람이라면 불리한 사실은 감추었을 것입니다. 불리한 내용까지 가감 없이 진술했다는 점 자체가 진술의 신빙성을 보여줍니다. 반면 상대방은 잠에서 깨어보니 몸이 불편했다는 취지의 진술에 그쳤습니다.

✔ DNA 채취에 동의하되, 그 의미를 미리 설명했습니다

조사에는 변호인이 동석했고, DNA 채취에는 동의했습니다. 거부하면 그 자체로 불리한 인상을 남기기 때문입니다.

동시에 저희는 DNA가 검출되더라도 그것이 공소사실을 뒷받침하는 증거는 아니라는 점을 미리 강조했습니다. 두 사람 사이에 이미 합의된 스킨십이 상당한 수위로 있었기 때문에, 유전자가 나오는 것은 오히려 당연한 일이었습니다.

✔ 첫 번째, 심신상실 상태가 아니었습니다.

저희는 대법원이 제시한 판단 요소를 하나씩 대입했습니다.

음주 속도.

상대방은 그날 최소 다섯 시간 이상에 걸쳐 술을 마셨습니다. 단시간에 급격히 마신 것이 아니어서, 의식을 잃을 정도의 급성 주취를 의심할 조건이 아니었습니다.

근무 환경의 특성

이 부분이 이 사건의 독특한 논거였습니다. 유흥주점 접객원은 술에 취해 몸을 가누지 못하면 분쟁이 생길 수 있어 더 이상 근무할 수 없습니다. 실제로 종업원이 수시로 룸에 드나들며 접객원의 주취 상태를 확인합니다. 상대방이 심신상실에 이를 정도였다면 그 전에 근무가 중단되었을 것입니다.

당시의 언동

상대방이 심하게 비틀거리거나 발음이 어눌해지는 등의 모습은 관찰되지 않았습니다. 여러 차례 스스로 룸을 드나들며 화장실을 다녀오기도 했습니다.

잠들고 깨어난 경위, 상대방은 의뢰인이 먼저 잠든 뒤에 잠이 들었던 것으로 보이고, 약 30~40분 뒤 깨어나 스스로 걸어서 룸을 나갔습니다.

결제 내역으로 확인되는 시간 연장 간격이 약 40분이었는데, 그 짧은 구간 동안만 패싱아웃 상태에 빠졌다가 곧바로 정상 상태로 회복한다는 것은 이례적입니다.

접촉의 정황

두 사람 사이에는 포옹, 입맞춤 등 스킨십이 횟수를 특정할 수 없을 만큼 빈번했고, 게임 벌칙으로 상호 간에 상당한 수위의 애무가 오갔습니다. 그 과정에서 상대방은 한 번도 거부 의사나 불편한 내색을 보이지 않았습니다.

사건 이후의 반응

오히려 상대방은 다음에 또 오면 자신을 불러달라며 의뢰인의 연락처를 먼저 요구해 받아 갔습니다. 의뢰인의 행동에 기분이 상했거나 꺼림칙한 부분이 있었다면 먼저 연락처를 묻거나 다시 찾아달라는 말을 할 이유가 없다는 것입니다.

도움을 요청할 수 있었던 환경.

원치 않는 접촉이 있었다면 언제든 룸을 벗어나 도움을 요청할 수 있었고, 종업원이나 관리 실장에게 즉시 항의할 수도 있었습니다.

✔ 두 번째, 고의가 없었습니다.

대법원은 준강간의 고의를 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그 위험을 용인하는 내심의 의사로 정의합니다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결).

즉 상대방이 실제로 어떤 상태였는지와 별개로, 의뢰인이 그 상태를 인식했는지가 따로 증명되어야 합니다.

의뢰인이 마신 술의 양이 월등히 많아 상대방보다 더 취해 있었고, 실제로 먼저 잠들었다는 점, 상대방이 대화를 잘 이어가고 적극적으로 스킨십에 응했으며 연락처까지 먼저 요구할 정도의 적극성을 보였다는 점, 여러 차례 스스로 룸을 드나들었다는 점입니다.

자신보다 멀쩡한 사람의 의식 상실을 인식할 수 있는 조건이 아니었다는 것입니다.

✔ 현장의 구조적 특성을 제시했습니다.

해당 업소는 약 40~50분마다 종업원이 룸에 들어와 시간 연장이나 접객원 교체 여부를 묻고, 얼음을 교체하기 위해 수시로 드나드는 구조였습니다. 의뢰인이 실제로 공소사실과 같은 행위를 했다면 발각되지 않을 수 없는 환경이었습니다.

✔ 사후 정황의 석연치 않은 부분도 지적했습니다

신고 이후 업소 측에서 먼저 합의 이야기를 꺼냈고, 의뢰인은 성범죄 혐의로 조사받게 되는 데 대한 심리적 압박 속에서 일정 금액을 지급했습니다. 다만 그 금액은 통상의 성범죄 합의금에 크게 못 미치는 수준이었습니다.

변호인은 이 경위를 정리해 제출하면서, 의뢰인이 보낸 사과 문자 역시 범행을 인정하는 취지가 아니라 오해를 풀고자 에둘러 미안함만 전한 것이었음을 함께 소명했습니다. 의뢰인은 변호인을 선임하기 전까지 자신이 무슨 죄명으로 수사받는지조차 알지 못하는 상태였습니다.

✔ 송치된 뒤에도 멈추지 않고 검찰에 다시 의견서를 냈습니다.

경찰이 혐의를 인정해 송치하자, 저희는 검찰에 재차 의견서를 제출했습니다. 송치는 수사의 끝이 아니라 검사의 판단이 시작되는 지점이기 때문입니다.

검찰은 죄명을 준강간에서 준유사강간으로 변경한 뒤, 경찰의 송치 결정에도 불구하고 증거불충분 혐의없음 처분을 내렸습니다.

불기소결정서에는 다음과 같은 사정이 기재되었습니다.

함께 방문했던 참고인이 당시 두 사람이 술에 취한 상태로 입을 맞추고 껴안거나 옷 안으로 가슴을 만지는 등 합의 하에 스킨십을 하는 모습을 보았다고 진술한 점, 업소 내 CCTV가 확보되지 않았고 함께 있던 여종업원이 특정되지 않아 진술을 청취할 수 없는 점, 상대방의 진술에 의하더라도 당시 술을 마시면서 합의 하에 껴안고 입을 맞춘 것은 사실이라고 하는 점, 상대방을 상대로 당시 상황과 음주 관련 사항에 대해 추가 진술을 들으려 했으나 처벌을 원하지 않는다며 추가 진술을 비롯한 일체의 수사 협조를 거부한 점입니다.

검사는 이를 종합할 때 상대방의 진술만으로는 피의사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 뚜렷한 증거가 없다고 판단했습니다.

이 사건이 남긴 의미를 정리하면 이렇습니다.

첫째, 경찰이 송치했다고 끝이 아닙니다.

송치는 경찰의 1차 판단일 뿐이고, 기소 여부를 결정하는 것은 검사입니다. 송치 이후 아무 대응도 하지 않으면 경찰 의견이 그대로 굳어지지만, 검찰 단계에서 다시 의견서를 제출하면 판단이 바뀔 수 있습니다.

둘째, 기억이 없다고 방어를 포기할 일이 아닙니다.

기억하지 못하는 구간이 있다는 것은 불리한 조건이지만 방어가 불가능하다는 뜻은 아닙니다. 기억나는 부분을 명확히 진술하고, 기억나지 않는 구간은 그 전후 정황과 객관적 사정으로 채워 넣는 방식으로 다툴 수 있습니다. 불리한 사실까지 솔직히 진술한 점이 오히려 신빙성의 근거가 됩니다.

셋째, 심신상실의 증명책임은 검사에게 있습니다. 준강간·준유사강간에서 항거불능 상태는 구성요건이므로 검사가 증명해야 합니다. "기억이 나지 않는다"는 진술만으로는 그 증명이 되지 않습니다.

넷째, 현장의 구조와 목격자는 결정적 자료가 됩니다.

이 사건에서는 함께 있던 지인의 진술이 사건 직전까지의 흐름을 뒷받침했고, 종업원이 수시로 드나드는 업소 구조가 범행 가능성 자체를 낮추는 정황이 되었습니다. 진술이 엇갈리는 사건일수록 이런 주변 사정을 얼마나 찾아내 제시하느냐가 결과를 가릅니다.

다섯째, 사과 문자는 신중해야 합니다.

오해를 풀려는 마음에 보낸 메시지가 혐의 인정으로 해석되는 경우가 많습니다. 신고 사실을 알게 되었다면 개인적으로 연락하기 전에 먼저 법률 상담을 받으시는 편이 안전합니다.