의뢰인은 노래방을 방문해 그곳에서 동석하게 된 상대방(도우미)과 몇 시간 동안 함께 시간을 보냈습니다. 대화를 나누고 노래를 부르며 맥주를 마셨고, 그 과정에서 서로 간에 신체 접촉이 있었습니다.

의뢰인이 인식하기로는 서로 호감을 느낀 상태에서 자연스럽게 이루어진 일이었습니다. 자리가 끝난 뒤 상대방이 먼저 연락처를 교환하자고 해 번호를 주고받았고, 헤어질 때도 인사를 나누었습니다.

그런데 이후 상대방이 술에 취해 기억이 없는 상태에서 원치 않는 접촉을 당했다는 취지로 신고하면서, 의뢰인은 준유사강간 혐의로 수사를 받게 되었습니다.

✔ 준유사강간은 벌금형이 없는 중범죄입니다

형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음하거나 추행한 경우를 처벌합니다.

준유사강간은 유사강간과 같은 형, 즉 2년 이상의 유기징역으로 처벌되며 벌금형이 없습니다.

유죄가 인정되면 신상정보 등록과 공개, 취업제한 등 부수처분이 따릅니다.

✔ 블랙아웃과 패싱아웃은 법적으로 정반대입니다

대법원은 술에 취한 상태를 명확히 구분합니다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결).

알코올 블랙아웃은 알코올 성분이 기억 형성에 관여하는 뇌 기능에 영향을 미쳐 그 시점의 일을 기억하지 못하는 것으로, 이 경우 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애에까지 이르렀다고 인정하기 어렵습니다.

패싱아웃은 알코올의 최면진정작용으로 수면에 빠지는 의식상실 상태로, 이 경우에는 심신상실이 인정될 수 있습니다.

같은 "기억이 없다"여도, 블랙아웃이었다면 그 순간 의사형성능력과 대응·조절능력이 유지되고 있었다는 뜻입니다.

✔ 판단 기준까지 대법원이 제시하고 있습니다

대법원은 어느 쪽인지 가릴 기준도 구체적으로 밝히고 있습니다.

음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 평소 주량, 평소 기억장애 경험 여부, 그리고 CCTV나 목격자를 통해 확인되는 당시의 상태와 언동, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 심리적·정서적 상태, 피의자 진술 내용의 합리성, 사건 이후 양측의 반응 등을 면밀히 살펴야 한다는 것입니다.

결국 이 사건의 승부는 이 항목들을 사실관계에 하나씩 대입했을 때 어느 쪽으로 기우는가에 달려 있었습니다.

✔ 의뢰인 본인도 기억이 완전하지는 않았습니다

의뢰인 역시 전날부터 술을 마신 상태였습니다. 다만 상당히 구체적인 사실관계는 기억하고 있었고, 특히 자신에게 불리하게 쓰일 수 있는 부분까지 기억하고 진술할 수 있는 상태였습니다.

✔ 조사 전 연습에서 '기억의 경계'를 정했습니다

기억이 흐릿한 사람은 조사실에서 두 가지 실수를 합니다. 불안한 마음에 기억에 없는 부분까지 "그랬을 수도 있다"고 추측해 말하거나, 반대로 전부 기억나지 않는다고 답해버리는 것입니다. 둘 다 불리합니다.

저희는 조사 전에 의뢰인과 조사 연습을 진행해, 어디까지가 확실한 기억이고 어디부터가 불확실한지 경계를 함께 정리했습니다. 예상 질문과 함께 DNA 채취 등 절차가 어떤 방식으로 이루어지는지도 미리 설명해 드렸고, 조사에는 변호인이 동석했습니다.

그 결과 의뢰인은 자신에게 불리하게 쓰일 수 있는 사실까지 숨김없이 진술했습니다. 신체 접촉이 있었다는 사실, 상대방이 잠시 잠들었다는 사실이 그렇습니다. 손이 정확히 어디까지 닿았는지에 대해서도 "확신할 수 없다"고 솔직히 진술했습니다.

변호인은 이 점을 논거로도 활용했습니다. 허위로 부인하는 사람이라면 불리한 사실은 감추었을 것입니다. 불리한 내용까지 가감 없이 진술했다는 점 자체가 진술의 신빙성을 보여줍니다.

✔ 시간대별로 사실관계를 재구성했습니다

이것이 가능했던 이유가 있습니다. 해당 업소는 한 시간마다 시간을 연장하고 결제해야 하는 구조였고, 그때마다 업주가 방에 들어오거나 의뢰인이 카운터에서 결제했습니다. 즉 결제 내역이 시계 역할을 한 것입니다.

변호인은 결제 내역을 증거로 제출하고, 각 구간에 무슨 일이 있었는지를 대응시켰습니다. 대화 내용, 추가 주문, 상대방이 직접 카운터에 가서 안주를 주문한 일, 화장실을 다녀온 일, 스킨십이 오간 과정을 시간 순서에 따라 배치했습니다.

막연히 "취하지 않았다"고 주장하는 것과, 시간대별로 무슨 일이 있었는지 배열해 보이는 것은 설득력이 전혀 다릅니다.

✔ 대법원 판단 요소를 하나씩 대입했습니다

음주량. 두 사람이 함께 마신 맥주는 330ml 기준으로 아홉 병가량이었고, 이를 여러 시간에 걸쳐 나누어 마셨습니다.

음주 속도. 최소 세 시간 이상에 걸친 음주여서, 단시간 폭음으로 인한 급성 주취를 의심할 조건이 아니었습니다.

당시의 언동. 상대방은 비틀거리지 않고 스스로 걸어 화장실을 다녀왔고, 직접 카운터에 가서 안주를 주문했으며, 맥주를 직접 들고 방으로 들어왔습니다. 노래를 듣고 감상을 말하고, 이상형 이야기를 나누었습니다.

본인의 인식. 상대방은 오히려 의뢰인에게 소주를 추가로 시키자고 제안하기도 했습니다. 스스로 더 마실 수 있다고 판단한 상태였다는 뜻입니다.

잠들고 깨어난 경위. 상대방은 잠시 잠들었다가 깨어난 뒤, 곧바로 의뢰인의 휴대전화를 직접 가져가 자기 번호를 입력하고 의뢰인의 이름을 적은 문자를 보냈습니다. 이후 먼저 방을 나가 계산을 마쳤고, 카운터 앞에 앉아 휴대전화를 보다가 스스로 걸어 나갔습니다.

이 마지막 항목이 특히 중요했습니다. 타인의 휴대전화를 조작해 자기 번호를 입력하고, 상대의 이름을 정확히 적어 문자를 보내는 일은 판단력과 기억이 모두 필요한 행위입니다.

✔ 객관적 증거를 확보해 제출했습니다

변호인은 주장에 그치지 않고 이를 뒷받침할 자료를 확보했습니다.

결제 내역. 시간 연장 시각을 특정해 사실관계의 뼈대를 세웠습니다.

CCTV 영상. 상대방이 잠에서 깬 뒤 방을 나와 계산하고 걸어 나가는 모습이 담긴 영상을 확보했습니다. 진술이 아니라 영상으로 확인되는 정황입니다.

문자메시지. 이 사건에서 가장 결정적인 증거였습니다.

✔ 상대방 자신의 문자가 결정적 증거가 되었습니다

헤어진 뒤 의뢰인은 상대방이 남긴 번호로 안부를 묻는 문자를 보냈습니다. 그러자 상대방은 필름이 끊긴 것 같다는 취지로 답했고, 이어 스스로 "맥주 이 정도 마시고 기절할 사람이 아닌데"라는 취지의 말을 했습니다.

변호인은 이 대목을 짚었습니다. 상대방 본인이 그 음주량으로 의식을 잃을 사람이 아니라고 인정한 것입니다. 신고 이전에, 아무런 계산 없이 나온 말이라 증명력이 높았습니다.

의뢰인의 답장 역시 자연스러웠습니다. 많이 마시지 않았는데 왜 그러느냐는 취지로, 범행을 저지른 사람이라면 나오기 어려운 반응이었습니다.

✔ 고의가 없었습니다.

대법원은 준강간·준유사강간의 고의를 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그 위험을 용인하는 내심의 의사로 정의합니다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결).

즉 상대방이 실제로 어떤 상태였는지와 별개로, 의뢰인이 그 상태를 인식했는지가 따로 증명되어야 합니다.

변호인은 이를 뒷받침했습니다. 상대방이 대화를 주도하고, 스킨십에도 적극적이었으며, 여러 차례 스스로 방을 드나들었다는 점입니다. 그 음주량과 시간이라면 일반적으로 취할 양이 아니라고 생각했고, 상대방이 졸려 할 때도 이른 시간대부터 일한 탓에 피곤한 것으로 여겼을 뿐이라는 것입니다.

✔ 진술의 비대칭을 지적했습니다

의뢰인은 만남의 경위부터 헤어질 때까지를 구체적으로 진술했고, 불리한 부분까지 숨기지 않았습니다. 반면 상대방은 대부분 기억나지 않는다고 하면서도, 오직 신체 접촉이 있었던 순간만은 구체적으로 진술했습니다.

기억이 전혀 없다면서 특정 장면만 선명하다는 것은 경험칙상 설명하기 어렵습니다. 변호인은 이 점에서 진술의 객관성과 합리성에 의문이 있다고 지적했습니다.

✔ 유사 판결례를 제시했습니다

변호인은 같은 쟁점이 다루어진 하급심 판결 두 건을 참고자료로 첨부했습니다.

대전지방법원 2021고합423 판결은, 피고인의 진술이 매우 구체적이어서 실제 경험하지 않은 사람이라면 지어내기 쉽지 않은 내용을 담고 있고 객관적 증거와도 부합하는 점, CCTV 영상에서 피해자가 비틀거리지 않고 정상적으로 걸었던 점 등을 들어, 블랙아웃 가능성이 충분히 존재하며 나아가 피고인에게 고의가 있었다고 보기는 더욱 어렵다고 판단했습니다.

의정부지방법원 고양지원 2019고합83 판결은, 7시간 30분 동안 만취해 기억이 없었다는 진술 자체가 경험칙상 수긍하기 어렵고, CCTV 영상상 피해자가 자연스럽게 걷고 행동한 점 등에 비추어 심신상실이나 항거불능 상태에 빠진 사람으로 평가하기 어렵다고 판단했습니다.

✔ 수사기관에 추가 조사를 요청했습니다

변호인은 방어에 그치지 않고, 확인이 필요한 사항을 적극적으로 제시했습니다.

통신 기록 확인. 상대방이 사건 당일과 직후에 관리자나 제3자와 주고받은 문자·통화 기록이 있다면, 그 시각과 내용으로 만취 상태가 아니었음을 확인할 수 있다는 점을 제시했습니다.

목격자 조사 요청. 그날 업소에는 두 명의 업주가 교대로 근무했고, 시간 연장과 주문 과정에서 방을 여러 차례 드나들었습니다. 이들은 상대방의 주취 정도, 언행과 거동, 두 사람의 분위기를 직접 목격했을 것이므로 참고인 조사를 요청했습니다.

방어하는 쪽에서 먼저 "이것을 확인해 달라"고 요청하는 것은, 숨길 것이 없다는 태도를 보이는 동시에 실제로 유리한 증거를 끌어내는 방법입니다.

수사기관은 의뢰인에 대해 증거불충분 혐의없음 불송치 결정을 했습니다.

결정서에는 CCTV 영상에서 상대방이 일정한 간격으로 스스로 이동하는 모습이 확인되는 점, 상대방의 진술과 배치되는 정황이 확인되는 점, 처벌을 감수하면서까지 의뢰인이 먼저 문자를 보낼 이유가 없어 보이는 점 등에 비추어 진술을 그대로 믿기 어렵고, 혐의를 입증할 증거가 없다는 취지가 기재되었습니다.

변호인이 의견서를 통해 정리해 주장한 내용이 그대로 반영된 결과입니다.

이 사건이 남긴 의미를 정리하면 이렇습니다.

첫째, 기억이 없다는 것과 항거불능 상태였다는 것은 다릅니다.

준강간·준유사강간에서 요구되는 것은 범행 당시의 심신상실 또는 항거불능 상태이고, 사후에 기억하지 못한다는 사정만으로 이것이 곧바로 인정되지는 않습니다. 대법원이 판단 요소까지 구체적으로 제시하고 있으므로, 그 항목을 사실관계에 하나씩 대입하는 작업이 방어의 출발점입니다.

둘째, 사실관계는 시간대별로 재구성해야 합니다.

이 사건에서는 시간 단위 결제 구조가 시계 역할을 했습니다. 영수증, 주문 기록, 통화 시각처럼 시간을 특정할 수 있는 자료를 찾아내면, 막연한 주장이 검증 가능한 진술로 바뀝니다.

셋째, 상대방이 남긴 말이 가장 강력한 증거가 되기도 합니다.

이 사건에서는 상대방 스스로 그 음주량으로 의식을 잃을 사람이 아니라고 한 문자가 결정적이었습니다. 신고 전에 오간 대화를 지우지 말고 보존해 두셔야 하는 이유입니다.

넷째, 증거는 확보와 시점이 함께 중요합니다.

CCTV는 보존 기간이 지나면 사라집니다. 사건 초기에 어떤 자료가 어디에 남아 있는지 파악해 확보해 두어야 합니다.

다섯째, 수사기관에 확인을 요청하는 것도 방어입니다.

목격자가 있다면 조사를 요청하고, 통신 기록으로 확인 가능한 사항이 있다면 제시해야 합니다. 가만히 있으면 불리한 진술만 기록에 남습니다.

여섯째, 불리한 사실을 숨기지 않는 것이 신빙성을 만듭니다.

이 사건에서 의뢰인은 신체 접촉 사실을 인정하고, 손이 정확히 어디까지 닿았는지는 확신할 수 없다고 솔직히 진술했습니다. 전부 부인했다면 진술 전체가 의심받았을 것입니다.

<본 사례는 개인을 특정할 수 있는 정보를 제외하고 작성되었습니다. 사건의 결과는 구체적인 사실관계와 증거관계에 따라 달라질 수 있으며 동일한 결과를 보장하지 않습니다.>