의뢰인은 가족과 관련된 사건으로 수사가 진행되던 중, 담당 수사관으로부터 상대방이 그 사건에서 주도적인 역할을 한 것으로 보인다는 취지의 이야기를 들었습니다.

의뢰인은 이를 그대로 신뢰했습니다. 수사를 담당하는 수사관이 한 말이었기 때문입니다. 실제로 의뢰인은 그 내용을 자신의 대리인에게 전달했고, 관련 사건을 수사하던 다른 수사관에게도 사실 여부를 문의했습니다.

그리고 며칠 뒤, 상대방이 재직 중인 회사의 인사담당자에게 이 사실을 알리고 징계 절차를 문의하는 문자를 보냈습니다. 의뢰인은 인사담당자의 정확한 이름을 알지 못하고 성만 알고 있었기에, 같은 성을 가진 두 사람에게 같은 내용을 보냈습니다.

이후 인사담당자로부터 "형사사건 결과가 나와야 징계가 가능하다"는 답변을 받았고, 의뢰인은 이를 수긍하고 더 이상 이야기하지 않았습니다.

그런데 이 문자로 인해의뢰인은 허위사실 적시 명예훼손 혐의로 고소당했습니다.

✔ 형법 제307조 제2항의 구조

허위사실 적시 명예훼손은 공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 경우에 성립합니다. 법정형은 5년 이하의 징역이나 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금으로, 사실적시 명예훼손보다 무겁습니다.

여기서 검토해야 할 요건은 세 가지입니다. 적시한 사실이 허위일 것, 공연성이 있을 것, 그리고 고의가 있을 것입니다.

✔ 이 사건에서 불리했던 점

상대방에 대한 수사가 진행 중이기는 했으나, 아직 혐의가 확정되기 전이었습니다. 그 단계에서 회사 사람들에게 관련 내용을 알린 것이므로, 형식적으로는 명예훼손이 성립할 여지가 있어 보였습니다.

변호인은 세 개의 요건을 각각 다투는 구조로 방어를 구성했습니다. 어느 하나만 부정되어도 범죄가 성립하지 않기 때문입니다.

✔ 허위사실이 아니었습니다

대법원은 허위 여부를 판단할 때, 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 세부적인 내용에서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있는 정도라면 허위로 볼 수 없으나, 중요한 부분이 객관적 사실과 합치하지 않는다면 허위라고 보아야 한다고 판시하고 있습니다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2010도6343 판결 등).

변호인은 의뢰인이 보낸 문자의 내용이 수사기관에서 직접 들은 이야기를 그대로 전달한 것임을 입증했습니다.

그리고 그것을 뒷받침할 자료를 시간 순서대로 제시했습니다.

다른 수사관과의 통화 녹취록.

의뢰인은 문자를 보내기 이틀 전, 관련 사건을 수사하던 다른 수사관에게 **"담당 수사관이 이렇게 말하던데 맞느냐"**고 문의했습니다. 이 통화 녹취록은 의뢰인이 그 내용을 실제로 들었음을 보여주는 직접적인 자료였습니다.

담당 수사관에게 보낸 메시지.

이후에도 의뢰인은 담당 수사관에게 **"지난번 말씀하신 대로라면"**이라는 취지로 의견을 전달한 기록이 있었습니다.

이의신청서와 진정서.

이후 수사기관에 제출한 서면들에도 같은 내용이 일관되게 기재되어 있었습니다.

변호인은 이를 종합해, 내용이 진실한 사실이거나 적어도 의뢰인에게 허위성에 대한 인식이 전혀 없었다고 주장했습니다.

"수사기관에서 들었다"는 말은 그 자체로는 아무 힘이 없습니다. 언제, 누구에게, 어떤 맥락에서 들었는지를 보여주는 기록이 있어야 합니다. 이 사건에서는 그 기록이 여러 시점에 걸쳐 남아 있었습니다.

✔ 공연성이 인정되지 않았습니다

이 사건 방어의 핵심이었습니다.

명예훼손죄는 공연성, 즉 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태일 것을 요구합니다. 다만 판례는 특정 소수에게 말한 경우에도 전파될 가능성이 있으면 공연성을 인정해 왔습니다.

그런데 대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결은 이 법리를 정교하게 다듬었습니다.

특정 소수에 대한 사실 적시는 공연성이 부정되는 유력한 사정이 될 수 있고, 전파 가능성에 관해서는 검사의 엄격한 증명이 필요합니다.

나아가 상대방이 직무상 비밀유지의무가 있거나 이를 처리해야 할 지위에 있는 경우에는, 그러한 신분으로 비밀 보장이 상당히 높은 정도로 기대되므로 공연성이 부정됩니다. 이 경우 공연성을 인정하려면 그러한 신분에도 불구하고 전파될 수 있다고 볼 특별한 사정이 존재해야 합니다.

또한 같은 판결은 발언 후 실제로 전파되었는지는 우연한 사정이므로, 공연성 인정 여부를 판단할 때 소극적 사정으로만 고려되어야 한다고 밝혔습니다.

변호인은 이 법리를 사실관계에 대입했습니다.

특정 소수였습니다.

불특정 다수가 접근할 수 있는 게시판이나 온라인 공간이 아니라, 단 두 사람에게 보낸 문자였습니다.

직무상 지위가 있었습니다. 수신자 중 한 명은 인사담당자로, 직책상 비위 사실을 알게 되더라도 징계 절차가 진행되기 전까지는 비밀을 유지할 것이 상당히 높은 정도로 기대되는 지위에 있었습니다.

실제로 전파 의사가 없었습니다.

확인 결과 인사담당자는 문자를 받고 답변한 뒤 메시지 일체를 삭제했습니다. 전파할 의사가 없었음을 보여주는 정황입니다.

두 번째 수신자는 착오였습니다. 의뢰인은 인사담당자의 정확한 이름을 몰라 같은 성을 가진 다른 사람에게도 보냈습니다. 확산을 의도한 것이 아니라 누가 담당자인지 몰라서 생긴 일이었습니다.

✔ 명예훼손의 고의가 없었습니다

명예훼손죄가 성립하려면 타인의 명예를 훼손한다는 고의가 있어야 합니다. 특히 전파 가능성을 이유로 공연성을 인정하는 경우에는, 전파 가능성에 대한 인식과 그 위험을 용인하는 내심의 의사라는 미필적 고의가 필요합니다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도340 판결 등).

변호인은 의뢰인의 행위 형태에서 고의가 없었음을 보였습니다.

문자의 목적이 문의였습니다. 의뢰인은 문자에서 **"감사를 요청하려면 어떤 절차를 진행해야 하는지 알려주시면 그 절차대로 응하겠다"**는 취지로 물었습니다. 상대방을 깎아내리려는 것이 아니라 회사 내 징계 절차와 자신의 권리구제 절차를 문의한 것임이 문언 자체에서 드러났습니다.

공개된 공간을 택하지 않았습니다. 불특정 다수가 볼 수 있는 곳이 아니라 담당자를 특정해 보냈습니다.

답변을 받은 뒤 멈췄습니다. 형사사건 결과가 나와야 징계가 가능하다는 답변을 듣자, 의뢰인은 이를 수긍하고 더 이상 그 이야기를 하지 않았습니다.

변호인은 이를 두고, 설령 결과적으로 내용이 전파되었다 하더라도 단 두 명에게 문자를 보낸 것만으로 불특정 다수에게 전파될 것이라고 예견할 수는 없었다고 주장했습니다.

수사기관은 의뢰인에 대해 혐의없음 불송치 결정을 했습니다.

허위사실 적시와 공연성에 대한 증거가 불충분하다는 판단이었습니다.

이 사건이 남긴 의미를 정리합니다.

첫째, 명예훼손은 요건을 나누어 다투어야 합니다.

허위성, 공연성, 고의는 각각 별개의 요건이고, 어느 하나만 부정되어도 범죄가 성립하지 않습니다. 하나의 논리로 전부 대응하려 하면 어느 것도 설득력을 갖지 못합니다.

둘째, 특정 소수에게 말한 것은 공연성이 부정될 수 있습니다.

2020년 전원합의체 판결 이후 기준이 정교해졌습니다. 특정 소수에 대한 적시는 공연성을 부정하는 유력한 사정이 되고, 전파 가능성은 검사가 엄격하게 증명해야 합니다.

셋째, 상대방의 지위가 결정적일 수 있습니다.

인사담당자처럼 직무상 비밀 보장이 기대되는 지위에 있는 사람에게 말한 경우, 공연성이 부정됩니다. 누구에게 말했느냐가 요건 판단을 바꿉니다.

넷째, 실제로 전파되었는지는 부차적입니다.

대법원은 실제 전파 여부를 우연한 사정으로 보아 소극적 사정으로만 고려하도록 하고 있습니다. 결과적으로 소문이 났다는 사실만으로 책임을 물을 수는 없습니다.

다섯째, 들은 내용을 전달할 때도 근거가 남아야 합니다.

"어디서 들었다"는 말만으로는 허위성을 벗어나기 어렵습니다. 언제 누구에게 들었는지를 보여주는 기록이 있어야 합니다. 이 사건에서는 통화 녹취록과 메시지, 이후 제출한 서면들이 일관된 흐름을 만들었습니다.

여섯째, 목적이 문언에 드러나야 합니다.

이 사건에서 문자에 절차를 문의하는 내용이 포함되어 있었다는 점이 고의를 부정하는 근거가 되었습니다. 비위를 알릴 필요가 있다면, 비난이 아니라 절차 문의의 형태로 하시는 편이 안전합니다.

일곱째, 답변을 받은 뒤 멈춘 것이 중요했습니다.

만약 답변 이후에도 여러 사람에게 계속 알렸다면 결과는 달랐을 것입니다. 목적이 달성되거나 답변을 받았다면 그 시점에서 멈추셔야 합니다.

<본 사례는 개인을 특정할 수 있는 정보를 제외하고 작성되었습니다. 사건의 결과는 구체적인 사실관계와 증거관계에 따라 달라질 수 있으며 동일한 결과를 보장하지 않습니다.>